INTRODUCCIÓN
En el módulo “Ética, Poder y Derecho” del Máster en “Filosofía del Derecho y Política Contemporánea” de la Universidad Carlos III de Madrid, se abordó la problemática entorno a la autenticidad o no del derecho nazi. Allí se desarrolló un fecundo e inacabado debate.
Se ha escrito ciertamente mucho acerca del derecho nazi y la filosofía del derecho. Los horrores de la Segunda Guerra Mundial, y más propiamente, el experimento racista, etnocéntrico y criminal del nacionalsocialismo, afectó hondamente el modo de comprender la historia, la política internacional, y es – todavía hasta hoy – un caldo de cultivo de la filosofía del derecho, pues en éste último, se debaten asuntos de importancia mayúscula como la polémica entorno a la fórmula de Radbruch y el positivismo jurídico, y la validez o la invalidez del derecho nacionalsocialista.
Hasta al menos la década de 1960, se tenían como válidas las críticas al papel que habría desempeñado el positivismo jurídico en los operadores de justicia de la Alemania nazi. Radbruch, primeramente adherido al positivismo jurídico, y luego, a un iusnaturalismo que atendía el acercamiento entre derecho y moral, volcó su mirada crítica al iuspositivismo como causante de las atrocidades del nacionalsocialismo. A él, le sucederían luego otros autores, como el alemán Hans Welzel, quién aseguraba que la combinación entre el positivismo jurídico, la teoría de las ideologías, y el pensamiento neokantiano, habrían jugado un papel preponderante en el desarrollo de las leyes y la jurisprudencia de corte totalitario que ya se conocen.
Un ensayo español que dilucida una buena parte de este problema es el atribuido al profesor Juan Antonio García Amado. En su ensayo intitulado “Nazismo, derecho y filosofía del derecho”, publicado en el Anuario de Filosofía del Derecho en el año 1991, zanjó de modo magistral todas las imputaciones que sobre el iuspositivismo jurídico se habían hecho, y llegó a dilucidar el problema de la invalidez del derecho del nacionalsocialismo desde una óptica alejada de la fórmula de Radbruch, y las que luego le secundaron.
La presente monografía, pues, es un resumen del ensayo de García Amado precitado, y toma referencias de otros textos que oportunamente se irán desarrollando.
LA POLÉMICA ENTORNO A LA FÓRMULA DE RADBRUCH Y EL POSITIVISMO JURÍDICO
En 1932 Radbruch había dicho aquello de que «despreciamos a los sacerdotes que predican contra sus convicciones, pero ensalzamos al juez que, en su fidelidad a la ley, no se deja influir por el rechazo hacia la ley que su sentimiento de justicia le provoca» (RADBRUCH 1973a, p. 178). Por contra, tras la guerra, en 1946, Radbruch afirmará que «de hecho, el positivismo, con su convicción de que `la ley es la ley’ ha dejado a los juristas alemanes inermes frente a leyes arbitrarias y de contenido criminal» (RADBRUCH 1973b, p. 344). Ya sea que se trate o no de una tesis rupturista en el pensamiento de Radbruch, fue puesta como estandarte antipositivista dominante durante décadas.
Hans Welzel, en su obra “Introducción a la filosofía del derecho”, concluyó que “el positivismo ha destruido la razón – que era para Kant la facultad de las ideas – haciendo de ella un entendimiento técnico e instrumental. Para el Derecho, ello significa su entrega total al poder establecido. Derecho es lo que está determinado por la autoridad competente; el poder soberano puede imponer todo contenido jurídico, incluso el absolutamente inmoral”. (WELZEL 2011, p. 333).
No obstante esa imputación al positivismo es ahora calificada como mito o leyenda (FRANKENBERG 1987, p. 92) o exorcismo (SIMON 1985, p. 111) se encuentra todavía presente en formas matizadas.
Maus (1986a, p. 45), citado por García Amado, indica que la doctrina que sirvió bajo el nazismo para la destrucción de los presupuestos positivistas, también fue utilizada para atacar – tras el año 1945 – al positivismo formalista como responsable del nazismo. Por otro lado, precisa que en la distinción entre derecho legítimo y derecho ilegítimo, se pierde el criterio adecuado que permitía negar la legitimidad o la validez al derecho nazi, verbigracia, el criterio formal democrático, según el cuál, el legislativo no puede delegar globalmente su función en el ejecutivo, como ocurrió en aquel régimen.
Contrariamente, la actitud de los jueces nazis se camuflaba con el ropaje del positivismo, pero iba en contra de los principios democráticos y parlamentarios que subyacían, al menos, al tipo de positivismo al que nos estamos refiriendo (ROSENBAUM 1972, p. 146).
Rottleuthner (11987, pp.377 ss.) ofrece los indicios de esta postura antipositivista de la judicatura, que implícitamente – a decir de García Amado – el propio Radbruch lo habría reconocido al argumentar en contra del examen de constitucionalidad de las leyes, alegando el antirrepublicanismo imperante entre la judicatura alemana de ese tiempo y su escaso respeto hacia el sistema parlamentario (MÜLLER 1979, p. 318; CRUZ VILLALÓN 1987, pp 88).
Pero el antipositivismo no sólo era de dominio de la judicatura, sino también de la doctrina, dónde imperaba un positivismo estatalista – que bien podríamos denominar además como positivismo ideológico – de índole autoritaria, y que partía de una unidad metafísica entre moral, Estado y derecho.
En otro sentido, los juristas del régimen nazi pasan por alto la Constitución de Weimer no derogada formalmente, y aplican leyes que son meras decisiones ejecutivas. Esto significa no conceder primacía a los contenidos valorativos de la Constitución de Weimer, la vigencia del parlamentarismo, y la idea de legitimación democrática, implícita en toda norma jurídica.
Ya en la práctica del derecho penal, se atribuyen penas superiores que no se hallan legalmente tipificadas.
Consecuentemente, “de ahí que si se habla de positivismo bajo el nazismo será, todo lo más, de lo que llama Kaufnmann un positivismo legalista pervertido, que exigía obediencia de las leyes del nazismo, pero que se transformaba en iusnaturalismo al afamar la superioridad del ordenamiento nazi sobre la ley liberal democrática (KAUFMANN 1987a, pp. 30-31).
LA INVALIDEZ DEL DERECHO NACIONALSOCIALISTA
El problema respecto a la validez del derecho nacionalsocialista halla contenido en la objeción relativista de Radbruch, para quien es necesaria la defensa de un sistema valorativo opuesto al totalitarismo del Tercer Reich. Sin embargo, para García Amado, el foco de atención debería pasar necesariamente en la búsqueda de una doctrina científica del derecho que fundamente dicha invalidez desde un carácter estructural e intrínseco, muy al margen de cualquier juicio moral.
Rottleuthner, por ejemplo, caracteriza así los elementos de invalidez del derecho nacionalsocialista:
- Se atenta contra el principio de igualdad ante la ley.- En el derecho nazi, y en la práctica jurídica, se hallan claramente identificados un “derecho especial” según la condición racial de los individuos, claramente discriminatorio.
- La seguridad jurídica, fue reemplazada en la práctica jurisprudencial por criterios de índole política, verbigracia, en el “uso alternativo del derecho”.
- Esta inexistencia de seguridad jurídica, se hace aún más patente, en la existencia del derecho secreto, emanado directamente del Führer, tenido en la cúspide de la escala normativa, o con la retroactividad de normas jurídicas sancionatorias, o con el frecuente uso de la analogía y la interpretación extensiva del derecho penal, o con el incumplimiento de sentencias, llegándose a la posibilidad de corrección de éstas por parte de la Gestapo.
- Dentro del ámbito procesal, se constata el irrespeto de garantías mínimas. Por ejemplo, el proceso no es contradictorio, muchas acusaciones son “coordinadas” entre la parte acusadora y el abogado defensor. Tampoco se admitía recurso alguno contra decisiones de única instancia de los tribunales especiales, y no se respetaba el principio non bis in ídem. Finalmente, no existía independencia judicial.
En lo que respecta a Fuller, este “autosabotaje” al derecho positivo, se patentiza en el hecho de que se contraviene ocho elementos que le son consustanciales: “todo derecho ha de contener normas generales, las normas han de ser publicadas, los casos de retroactividad han de ser los menos posibles, las normas deben ser comprensibles, no han de ser contradictorias, no tienen que pedir lo imposible, no deben ser modificadas demasiado frecuentemente y debe existir congruencia entre el contenido de las normas y su administración pública, de modo que los ciudadanos puedan atenerse a ellas (FULLER 1967, p.49)”.
CONCLUSIONES
Se puede concluir que las manifestaciones en contra del positivismo jurídico, esto es, las imputaciones en su contra por el horror del Holocausto y la Segunda Guerra Mundial, no caben en el análisis histórico, filosófico, jurisprudencial, doctrinal y normativo antes anotado. No obstante lo cual podríamos hablar de que antes que un positivismo jurídico, hubo en la Alemania nazi un positivismo estatalista o ideológico, que es un reduccionismo que intenta hacer valer los enunciados de la “casta superior” de la estructura política e institucional.
Contrariamente, se observa que en cuanto al derecho nacionalsocialista, hay aspectos que confunden la moral y el derecho. Aunque este aspecto puede significar igualmente el puntapié inicial para una imputación contra el iusnaturalismo, basta entender que el derecho nazi fue una “aberración jurídica”.
La fórmula de Radbruch, y los apuntes de Hans Welzel acerca del positivismo jurídico y su relación con los totalitarismos del siglo XX, nacen precisamente de una constatación de ese positivismo ideológico, que no es propiamente positivismo jurídico. En efecto, si entendemos que la base de todo ordenamiento jurídico descansa en los principios de legalidad, igualdad ante la ley, proscripción de analogía en el derecho penal, etcétera; más pronto acabaremos en la conclusión de que el derecho del nacionalsocialismo, y su práctica jurisprudencial alejada del derecho positivo, se halla alejado de los postulados de validez intrínseca y extrínseca del iuspositivismo.
Aunque, por otro lado, hallamos no en menor medida, que esta constatación que empieza a tener sustento profundo, pasada la década de 1960, tiene que ver con otro momento histórico: el de las democracias occidentales avanzadas en cuanto a Estados democráticos de derecho, y los Estados soberanos signatarios, casi en su totalidad, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y otros instrumentos jurídicos en materia de derecho internacional de los derechos humanos. Trátase, por consiguiente, de la necesidad de rescatar el positivismo jurídico en su vertiente natural, frente a la posibilidad de entronizar nuevos sistemas políticos autoritarios o totalitarios en el mundo, por cuenta del reduccionismo que implicaría para las democracias modernas, la falta de separación entre derecho y moral, que es propia del iusnaturalismo.
- BIBLIOGRAFÍA
GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Nazismo, Derecho y Filosofía del Derecho, en Anuario de Filosofía del Derecho, VIII, 1991, pp. 341-364.
WELZEL, Hans, Introducción a la Filosofía del Derecho, Edit. Bdef, Buenos Aires, 2011.
